În activitatea economică întâlnim situaţii când membri asociați, respectiv partenerii în cadrul unei asocieri sunt atât persoane private cât şi instituţii publice. În acest caz, asocierea între cele două categorii de persoane poate îmbrăca forma unei asocieri în participaţiune sau se poate realiza sub forma unui parteneriat public – privat. Din acest motiv considerăm util a face o comparaţie între cele două categorii de asocieri, respectiv asocierea în participaţiune şi parteneriatul public – privat.

Asocierea în participațiune este un tip de asociere prin care doua sau mai multe persoane, fizice sau juridice, desfasoara o activitate comuna cu scopul de a obtine un profit. Participarea la profit si pierdere a partenerilor este prevazuta in contractul de asociere. În orice asociere în participațiune există un singur asociat principal, respectiv un administrator și unul sau mai mulți asociați secundari (asociați invizibili). O altă caracteristică a asocierii în participațiune este aceea că nu dă naștere unei noi entități juridice, nu are personalitate juridică și nu presupune declararea contractului de asociere la nici o autoritate a statului, decât în situația particulară când asocierea are loc între persoane nerezidente. Din acest motiv asocieriea în participațiune dobândește un caracter ocult.
În cadrul unei asocieri în participaţie unul dintre asociaţi, respectiv cel principal (administratorul) trebuie să ţină evidenţa contabilă, să plătească taxele şi impozitele către stat aferente activităţii asocierii şi în general să păstreze relaţia cu terţii. În cazul asocierii dintre o instituţie publică şi una privată, de obicei, acest rol îl are persoana privată, mai ales în situaţia în care aceasta este persoană impozabilă.
Din punct de vedere al reglementărilor legislative, informații privind fucnționarea asocierii în aprticipațiune întâlnim în: Codul comercial (art. 251-256) – care reglementează instituţia asociaţiei în participaţiune; Codul civil (art. 1491-1531) – care reglementează societatea; Codul fiscal (art. 28 și 86) - care face referire la tratamentul fiscal al asocierii în par¬ticipa¬ţiune precum și în Normele de aplicare a Codului fiscal (pct. 184-189).
Parteneriatul public - privat este reglementat prin Legea parteneriatului public-privat şi a Normelor metodologice de aplicare a acesteia .
Parteneriatul public-privat este un mecanism economic de asociere a 2 parteneri, respectiv o instituţie publică şi un investitor privat, în vederea realizării, prin proiectul de parteneriat public-privat, a unui bun sau serviciu public. Parteneriatul public-privat se realizează în mod obligatoriu prin intermediul unui subiect de drept distinct, respectiv compania de proiect. Aceasta se organizează şi funcţionează conform legii privind societăţile comerciale şi altor acte normative în vigoare, ca o societate comercială al cărei capital social este deţinut de către partenerul public şi investitorul privat.
Între compania de proiect şi cei 2 parteneri se încheie un contract de administrare pentru bunurile încredinţate spre administrare, precum şi un contract de servicii. Cele două contracte se întemeiază pe contractul de parteneriat public-privat şi constituie elementele de bază ale regulamentelor interioare de organizare şi funcţionare ale companiei de proiect.
Scopul companiei de proiect este de a monitoriza şi opera, pe principii economice, în baza legii şi a actului constitutiv, toate etapele de derulare a contractului de proiect de parteneriat public-privat şi să asigure transferul bunurilor şi serviciilor publice rezultate din asociere către partenerul public. Pe toată perioada de funcţionare a companiei de proiect, aceasta nu poate să-şi schimbe obiectul de activitate şi nu poate desfăşura operaţiuni economice în afara scopului expres al proiectului de parteneriat public-privat pentru care a fost creată sau al dezvoltării acestuia în folosul comunităţii. De asemenea, pe perioada contractului de parteneriat public-privat, respectiv până la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii de dizolvare a companiei de proiect, liderul asocierii care formează investitorul privat nu poate fi înlocuit din compania de proiect.

Vom prezenta în continuare care sunt diferenţele între un parteneriat public-privat şi un contract de asociere în participaţiune.
1. Din definirea parteneriatului public-privat, descrisă mai sus, observăm, ca o primă distincţie între cele două tipuri de asocieri, faptul că parteneriatul public-privat dă naştere unei entităţi juridice. Aceasta entitate juridică, denumită companie de proiect, este o societate comercială care se organizează şi funcţionează conform Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, iar capitalul social al acesteia este deţinut de către partenerul public şi investitorul privat.

1. O altă diferenţă între cele două tipuri de asocieri se referă la tipul de activităţi ce se pot desfăşura în cadrul asocierii. Dacă în cadrul asocierii în participaţiune, asociaţii pot desfăşura orice fel de activiţăţi, în cazul parteneriatul public-privat, legea prevede doar anumite tipuri de activităţi ce pot fi desfăşurate în comun, respectiv: proiectarea, finanţarea, construcţia, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreţinerea, dezvoltarea şi transferul unui bun sau serviciu public, după caz.
   Observăm astfel că parteneriatul public-privat se referă la diverse activităţi care privesc bunurile sau serviciile publice, pe când asocierea în participaţie poate avea ca obiect şi orice alte activităţi comerciale. Astfel, printre activităţile care nu pot face obiectul unui contract de parteneriat public-privat se numără:
    cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile sau a drepturilor asupra acestora;
    cumpărarea, dezvoltarea, producţia sau coproducţia de programe destinate difuzării, de către instituţii de radiodifuziune şi televiziune;
    prestarea de servicii de arbitraj şi conciliere;
    prestarea de servicii financiare în legătură cu emiterea, cumpărarea, vânzarea sau transferul valorilor mobiliare ori al altor instrumente financiare, în special operaţii ale partenerului public efectuate în scopul atragerii de resurse financiare şi/sau de capital, precum şi la prestarea de servicii specifice unei bănci centrale de către Banca Naţională a României;
    angajarea de forţă de muncă, respectiv încheierea de contracte de muncă;
    prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate în totalitate de către partenerul public şi ale căror rezultate nu sunt destinate, în mod exclusiv, acestuia pentru propriul beneficiu.
2. În ceea ce priveşte finanţarea sau aportul de capital la activitatea comună, în cazul parteneriatului public-privat, lucrările şi-sau serviciile publice sunt finanţate doar de către partenerul privat, spre deosebire de asocierea în participaţiune, unde şi instituţia publică poate aduce ca aport bunuri sau fonduri băneşti.
3. Referitor la repartizarea riscurilor, în cazul parteneriatului public-privat, acesta se face mod proporţional şi echitabil între partenerul public şi cel privat, spre deosebire de asocierea în participaţiune, unde repartizarea riscurilor şi împărţirea beneficiilor se negociază.
4. Între cele două tipuri de asocieri apar diferenţe şi în ceea ce priveşte situaţia juridică a bunurilor comune în momentul încetării contractului de asocierii sau a activităţii comune. Astfel, în cazul parteneriatului public- privat, la finalizarea contractului, bunul public este transferat, cu titlu gratuit, partenerului public, în bună stare şi liber de orice sarcină sau obligaţie. Acest lucru se realizează prin intermediul companiei de proiect. Condiţiile tehnice de transfer sunt definite în contractul de parteneriat public-privat. În cazul bunurilor imobile, transferul dreptului de proprietate, sub sancţiunea nulităţii absolute, se va face cu respectarea dispoziţiilor imperative ale legii privind transferul dreptului de proprietate a bunurilor imobile sau ale dezmembrămintelor acestuia. Spre deosebire de parteneriatul public-privat, în cazul unui contract de asociere în participaţiune, de regulă, bunul care a făcut obiectul exploatării în comun pentru desfăşurarea activităţii asocierii, rămâne în proprietatea instituţiei publice.
5. O altă distincţie între cele două tipuri de asocieri o reprezintă îniţierea sau solicitarea unui contract de asociere. În cazul contractului de asociere în participaţiune, de regulă, iniţiatorul este persoana privată, iar în cazul unui proiect de parteneriat public-privat iniţiativa aparţine întotdeauna partenerului public.
   Parteneriatul public-privat se poate realiza prin diverse tipuri de contracte, în funcţie de nivelul de implicare a investitorului privat şi anume:
   a) proiectare-construcţie-operare-transfer (PCOT);
   b) construcţie-operare-dezvoltare-transfer (CODT);
   c) construcţie-operare-transfer (COT);
   d) dezvoltare-întreţinere-operare-transfer (DIOT);
   e) reabilitare-operare-transfer (ROT).

a) Contractul de tip PCOT se aplică în principiu, pentru realizarea unui obiectiv public, de regulă nou, pe care partenerul public trebuie să îl realizeze în folosul comunităţii publice pe care o reprezintă, în condiţii de lipsă de resurse financiare bugetare şi/sau de management profesionist în domeniul de operare al obiectivului respectiv. În cazul în care se încheie un contract de parteneriat public-privat de tip PCOT, de regulă, investitorul privat are o cotă de participare majoritară la compania de proiect. Partenerul public aduce ca aport la capitalul social al companiei de proiect, în condiţiile legii, bunuri aflate în proprietatea privată a statului sau a unităţilor administrative-teritoriale.
b) Contractul de tip CODT se aplică în principiu pentru realizarea unui obiectiv public, de regulă nou, pe care partenerul public trebuie să îl realizeze în folosul comunităţii publice pe care o reprezintă, în condiţii de lipsă de resurse financiare bugetare şi de management profesionist în domeniul de operare al obiectivului respectiv. În cazul în care se încheie un contract de parteneriat public-privat de tip CODT, de regulă, investitorul privat are o cotă de participare majoritară la compania de proiect.
c) Contractul de tip COT se aplică, în principiu, pentru realizarea unui obiectiv public, de regulă nou, pe care partenerul public trebuie să îl realizeze în folosul comunităţii publice pe care o reprezintă, în condiţii de lipsă de resurse financiare bugetare şi de management profesionist în domeniul de operare al obiectivului respectiv.
d) Contractul de tip DIOT se aplică, în principiu, pentru dezvoltarea şi întreţinerea unui obiectiv public, pe care partenerul public trebuie să îl dezvolte şi să îl întreţină în folosul comunităţii publice pe care o reprezintă, în condiţii de lipsă de resurse financiare bugetare şi de management profesionist în domeniul de operare al obiectivului respectiv.
e) Contractul de tip ROT se aplică, în principiu, pentru reabilitarea şi întreţinerea unui obiectiv public, pe care partenerul public trebuie să îl readucă la standarde moderne şi să îl întreţină în folosul comunităţii publice pe care o reprezintă, în condiţii de lipsă de resurse financiare bugetare şi de management profesionist în domeniul de operare al obiectivului respectiv.

Spre deosebire de parteneriatul public-privat care presupune formalităţi specifice de constituire, cum ar fi statutul socie¬tăţii, taxele de înregistrare etc., asocierea în participaţiune se constituie doar în baza contractului de asociere în formă scrisă, care trebuie să cuprindă următoarele menţiuni:
 Părţile contractante
 Obiectul de activitate şi sediul asociaţiei
 Durata contractului
 Contribuţia asociaţilor
 Participarea la beneficii/pierderi
 Administrarea asociatiei.
 Excluderea sau retragerea asociatiilor
 Condiţiile de încetare a asocieri
 Alte clauze cum ar fi: lichidarea, fuziunea, dizolvarea, etc

cristian marinescu

articol aparut in revista Finante Publice si Contabilitate nr. 2/2011